浅析违章建筑的合理处理

作者：广东邦明律师事务所 陈小成 严达兴

一、违章建筑的法律定位

（一）违章建筑的定义

综观违章建筑各种定义，我们可以发现以下共同点：第一，违反规范性法律文件当中的义务性或禁止性规定。一般是指违反《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）等法律以及相关行政法规、部门规章以及地方性法规和规章的规定。第二，因违建人未获行政主管部门的审批、许可，或未严格按照主管部门的审批、许可进行建设活动而成。第三，经行政主管部门依法认定。
  （二）违章建筑的分类

我国法律并未对违章建筑进行分类。有人将违章建筑大体上分为违法用地型和违法建设型两种类型。本文按照违章建筑所违反的管制规定的类型进行分类：

1.违背规划型，即没有获得城市总体规划、建设用地规划、建设工程规划的审批或者超出规划审批的范围建设而成的建筑，包括擅自占用已规划的公共用地进行建设。

2.非法用地型，即没有获得国有土地使用权，或者违反土地用途管理制度而为的建筑。

3.不当施工型，即未取得施工许可而进行施工或者虽有施工许可但未按许可范围进行施工的建筑。

4.擅自搭建型，即在已有的建筑物基础上未经审批而搭建附属设施，或擅自改变建筑物的正常结构或者通常使用功能而形成的建筑。
  5.临建超期型，即在审批所规定的存续期届满后仍不拆除的一切临时性建筑物和构筑物。

6.其它类型，即在用地、选址、设计、施工、管理等方面违反规划、建筑和土地管理等规范性法律文件以外的其它规定，对社会公共利益造成损害的建筑物或设施。

二、违章建筑的经济性和社会性

违章建筑的经济性和社会性常常被忽视。就违章建筑处理问题而言，民法解决了违章建筑私权确立和适度利用的问题，但不调整行政机关在处理违章建筑过程中的私权保障和程序合法问题，更谈不上对违章建筑处理制度的整体完善有何实质性的贡献；行政法毕竟不是以经济关系为主要调整对象，不但对民法所关注的违章建筑归属和流转问题无能为力，对违章建筑得以产生的一些根源性问题，如商品房开发市场、建筑市场和国家宏观经济形势问题同样力不从心。

违章建筑不是孤立的社会现象，而是与市场和社会有着深刻联系，具有经济性。现实中，相当一部分违章建设行为以获取盈利为主要目的。例如，我国一些经济相对发达地区的集体土地使用权价值很高，用于商业开发的需求极大，一些集体土地使用权的所有人便违反国家有关法律规定将集体土地使用权用于出租、出让等商业行为；而开发商为了获取稀缺资源和高额利润，在没有经过用地规划的土地上进行违章建设行为。目前在我国一些大城市常见的“小产权房”便是典型例子。因此，对违章建筑的处理或处罚是否符合经济行政的要求？是否符合可持续发展的需要？能否兼顾其它社会目标如社会公平的实现？这些都必须在经济法当中得到关注。从另一角度来看，之所以也涉及到一些具有社会性的关系，是考虑到有些社会目标并非由社会法所能全部满足，需要部门法之间的合作。

违章建筑还具有社会公共性。事关社会公共利益的即为具有社会公共性。“社会公共利益，是建立在个人利益基础之上关系大多数社会成员利益的一种利益。”虽然学界对社会公共利益的内涵颇具争议，但是，违章建筑一般妨碍公共安全、公共卫生、交通安全、公共绿化、市容景观，这些外延内容涉及社会公共利益是无异议的。另外，因为社会公共利益既是一种整体利益，同时又是“个体利益的总和”，所以经济法维护社会公共利益必须借助于对具体社会行为的规制而得以实现，如对违章建设行为进行规制。“社会公共利益作为经济法专门维护的一个对象或利益单元应该有自己的内涵和制度安排……否则……就是一种空谈，而且极易被政治国家随意利用，成为侵蚀市民社会利益的借口。” 单从违章建筑对房地产市场秩序和建筑市场秩序的破坏以及对房地产市场宏观调控的妨碍来看，也足以说明其对社会公共利益的危害。

三、对违章建筑处罚方式非理性

第一，处罚方式不公平、无效益。许多地方的行政主管部门在处理违章建筑时，多倾向于采用限期拆除甚至强行拆除等“一刀切”的做法，是不合理的。有些违章建筑仅仅由于某种特殊原因而未获相关行政审批或许可而产生，但实质上并不妨碍社会公共利益；有些“违章建筑”一切审批或许可法定手续齐全，但实质上对社会公共利益造成重大妨碍。另外，即便有确有必要拆除，是否也应当进行成本和效益分析呢？拆与留并不仅仅涉及处理本身，还涉及社会资源的利用效益问题。

第二，不予补偿过于绝对。有些地方对那些因历史上特殊原因而形成的违章建筑采取专门的处理方式，予以从宽处理，在一定条件下给予这些违章建筑转化为合法建筑的机会，如果确要拆除的话也视情况给予适当补偿。这就与当前最为常见的一些恶性违章建设行为区别开来。如果机械地“不予补偿”，则违背了实质公平的要求，对一些因特殊原因而造成的违章建筑处理不公。

四、规范违章建筑行政处罚

为克服“一拆了之”单一处罚方式所带来的弊端，应在处罚流程中采用区分处罚制。

第一，所谓“危险”，是指违章建筑威胁着最为迫切的社会公共利益，一般指危害公共安全，即危害人民群众的生命、健康安全和重大财产安全。如果危害的是这类社会公共利益，则称之为“有危险”。违章建筑严重违害公共利益，只表明其危害某项公益的程度比较深，并不意味着该违章建筑一定有危险，如大面积危害城市绿化等。同理，违章建筑补救不成功也并不意味着该违章建筑一定有危险，可能仅意味着该违章建筑经过补救仍无法消除那些相对不那么迫切的公益危害性。经过利益权衡，对于这两类违章建筑我们仍可以采取没收处罚方式，以便物尽其用，满足其它社会公共利益的要求，如解决城市低保住房困难户的住房问题。但无论如何不能补办手续用于原用途，因为原用途代表的是违建人的私人非法利益。

第二，对违章建筑采取没收措施后继续为其它公益使用的，如果是长期使用则需要补办相关用地、规划或建设手续，这里体现出对具体问题的具体分析，而不是“违章建筑一律不补办手续”；如果是短期使用则不补办相关手续，待使用完毕再对违章建筑重新进行检测评估，以确定去留。是否适合没收用于其它公益目的，应视是否损害最为迫切的社会公共利益而定，由违章建筑处罚主体进行自由裁量，难以作整齐划一的规定。

五、我国违章建筑处理方法的设想

违章建筑处理制度的设计必须能够对市场自主性与国家适度干预之间作出合理安排，能够体现经济效益、社会实质公平等理念。本部分主要是关于违章建筑经济法处理制度建构的几点零散并且粗浅的设想，作为一种尝试，并不追求系统化。

（一）拆除废弃物于公共工程再利用

所谓违章建筑拆除废弃物于公共工程再利用，是指将拆除违章建筑所得建筑材料进行回收、加工，在保证技术安全指标、经济效益指标的前提下，用于路面铺设、填海以及其它公共工程的建设活动，旨在循环利用废弃资源。

建筑拆除废弃物不仅来源于对违章建筑的拆除，还来源于政府征收、自然灭失以及合法拆除等。美国、日本、新加坡、荷兰以及我国香港、台湾地区都在建筑拆除废弃物利用方面取得一定成绩。令人遗憾的是，这些国家和地区并未将违章建筑拆除废弃物这一特殊的建筑废弃物的再利用问题纳入制度性思考。考虑到我国违章建筑数量惊人，在处理违章建筑过程中偏爱拆除这一处罚手段，因此对违章建筑拆除废弃物的综合利用应当引起我们的重视。

在台湾地区，有相关技术专业方面的学者以台湾地区的公共工程施工技术规范为评估基准，以废弃混凝土和红砖等两类最常见的建筑拆除废弃物为例作出再利用的技术可行性分析，参考这些分析我们可以得出以下结论：第一，将废弃材料用于道路工程中的道路底层和基层建设技术风险较小，因为此二项应用对废弃材料的物理性要求不高，容易满足；第二，废弃材料当中的混凝土块应用最为广泛，其成品品质表明适用于道路工程、水泥制品、低强度混凝土以及填海造地等几乎所有领域；第三，无论何种建筑废弃材料，在台湾地区基本上具备了对其进行回收加工、生产利用的技术。

综上，违章建筑拆除废弃物有选择地应用于公共工程是具备技术上的可行性的，至少已经有可行的先例。因此，以上实证数据和结论虽然适用于台湾地区，但对内地仍有很大的参考意义。

（二）没收违章建筑用作廉租房

廉租房是指由国家出资建设规格适当、设备齐全的一种非赢利的保障性租住用房，是一种针对特定低收人群而设的住房保障措施，体现了国家为实现社会实质公平而作出的努力。　　

保障社会弱者的基本居住权，实现社会实质公平，这些要求是体现社会本位理念的经济法应当兼顾的，也是违章建筑经济法处理制度的题中之义。因此，我们在建立违章建筑经济法处理制度过程中，可以并且应当与廉租房制度结合起来考虑，以求形成制度辐射效应，一举多得。

将没收而来的违章建筑用作廉租房，具有很大的经济效益和社会效益。第一，节省拆除综合成本和废弃材料耗损成本，不仅减轻了违章建筑处罚机关的负担，还从总体上节约了社会资源。第二，解决廉租房房源问题，节省廉租房开发成本和开发时间，为廉租房制度的长足发展提供有益帮助。房源问题一直是制约廉租房制度全面铺开、实现应保尽保的老大难问题。第三，为城市低收入家庭提供廉价租住房，扶助弱者，实现社会公平和社会整体和谐。

此种处理方式必须满足以下条件：

（1）处罚机关对违章建筑采取没收措施。没收这一处罚活动在民法上是原所有权消灭、新所有权成立的过程。处罚机关只有对违章建筑处以没收并获得所有权，才能获得将违章建筑作廉租房处分的法律理由和现实可能性。如果采取拆除、限期补办手续等处罚措施则不具备用作廉租房的前提。

（2）违章建筑经修缮不存在安全隐患，即不“危险”。如果危害生命健康和重大财产安全且无法改正的，仅能作拆除处理，不得存留，更不可用于廉租房。

（3）违章建筑具有一定规模。即没收的违章建筑一般应为横向群屋或者纵向高楼，具备一定的容积规模，才能用作廉租房。那些容积较小的单独平房或者其它房屋则不合适，因为廉租房往往针对一个小区甚至一个片区的人而设，过于分散将会加大统畴管理的难度。

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