劳动合同法修改意见

作者：佛山市人民政府特约监察员 陈小成

    《劳动合同法》通过后，各界好评如潮。毫无疑问，该法的通过有利于明确劳动合同双方当事人的权利义务，大大推动劳动者合法权益的保护。但该法也并非尽善尽美，尤其是《劳动合同法》是在多方利益主体博弈之下而诞生，难免存在妥协和让步，加上理论界对《劳动合同法》许多问题的理论准备并不充足，也导致该法在立法内容和立法技术上存在诸多缺陷，至少从某个角度审视是如此。本文拟就《劳动合同法》第25条和第37条存在主要不足之处进行分析，求教于大家，以期待劳动合同法的进一步完善，促进该法的更好实施。

《劳动合同法》第25条规定：“除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”第37条规定：“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”第25条规定的是劳动者的辞职权，即劳动者在绝大多数情况下提前30日即可辞职解除劳动合同，且不用承担责任；而对应的用人单位如果提前30日解除劳动合同，却应当给予劳动者相应的经济补偿。第37条规定的是违约金的适用范围，即在劳动合同中只有两种情形才可以约定违约金，除此之外不得约定违约金。劳动合同法第25条和第37条做如此规定，在理论和实践中都存在诸多问题，具体分析如下：

一、理论上：

首先，权利义务是对等的，有权利就有相应的义务，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。根据《劳动合同法》总则的公平精神，即第5条之规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”利益平衡在劳动法领域的体现主要是对劳动者权利的扩张和对用人单位权利的限制。而这种扩张与限制不能超越双方权利义务对等性，不能因为不平于资方的残酷而剥夺其应有之发展和自主权益。《劳动合同法》不断强调用人单位的义务，甚至在很大程度上增加了用人单位的义务，将一些属于社会和国家的责任重新压给用人单位；相应地扩张了劳动者的权利，免除了劳动者的某些应尽义务。但是《劳动合同法》的目的主要在于“抑强”而非“锄强”。对用人单位无良的矫正，重点不在于剥夺其权利而在于重典其非法行为。第25条和第30条做如此规定使得原本属于用人单位的权益被无故剥夺。如劳动者提前30日即可辞职，用人单位不得阻碍和要求赔偿；反之，用人单位提前30日通知解除劳动合同却要给劳动者支付相应的经济补偿金，这有失公允。有的用人单位给劳动者提供车子和住房等福利，假如劳动者行使辞职权而解除劳动合同，《劳动合同法》却禁止用人单位在劳动合同中就以上福利约定违约金。如此看来，劳资双方权利义务严重不对等，资方应有之权益被肆意侵夺。

其次，基于合同法的一般理论，合同的基本法律特征是：1.合同是双方或多方的民事行为，2.合同是发生在平等主体之间的民事行为，3.合同是意思表示一致的民事行为，4.合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为内容。根据合同法总则第2条和第5条之规定，即“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”和“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”劳动合同也是合同且不属于和身份有关的协议，它完全符合合同的基本法律特征，且在《劳动合同法》第5条就规定劳资双方应当遵循公平原则订立劳动合同，故订立劳动合同也应遵循公平精神。然而劳动合同法第25条和第37条却在平等主体之间做如此之规定，双方权利义务严重不对等，不符合总则的公平原则，对劳动者过度保护，过于倾斜，有损公平正义，应当予以适当修正。

二、在实践操作中，存在以下副作用：

（一）、对企业来说：

1.一方面劳动者提前30日即可辞职，该种规定给了劳动者极大的权利，无论何种理由，劳动者均可提前30天通知解除劳动合同，除了培训和竞业禁止违约外，用人单位不可以为劳动者设定任何其他违约责任。这是对用人单位极大的打击，用人单位将不会做太大的投入去培训和培养员工，而对于外资企业将更加导致外资企业宁愿用境外人事，而不愿意本土化，或者说不愿意培养国内员工，因为劳动者随时都将可能离开公司，这使得企业人才队伍很不稳定，企业生产经营有人员不足之虞，产品生产也有难以按时按质保证之忧，严重阻碍企业生产经营的发展。建议立法者多一点考虑用人单位的这些合法的权益。

另一方面用人单位就有关劳动者提供劳动所需支付的应该是劳动报酬，而用人单位亦支付了该报酬，为何在合同终止后，也就是双方权利义务终止后，用人单位仍需向劳动者支付经济补偿金呢？劳动合同终止后，劳动者可以从事其他的工作获得劳动报酬；如失业的，亦可通过社会保险领取失业救济。要求用人单位支付该经济补偿金没有法理上和情理上的基础。

2.《劳动合同法》严格限制违约金的适用范围，将可以约定服务期的条件仅设定为“用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训”和“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”而对用人单位给劳动者提供住房、用车、科研经费等等特殊待遇，则禁止约定服务期。并且，仅仅以培训费用作为约定服务期的条件也有失偏颇，且规定约定的违约金不得高于培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。实施条例又进一步规定，培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。实施条例将培训费用限制在直接费用。按此规定，很多必然发生的间接费用，以及因为各种原因无法计算或固定培训凭证的费用，用人单位将无从追偿。这势必导致违约金的数额急剧下降。如此违约金的金额明显过低，该违约金实际上最高额无非是劳动者自己支付培训费，而对于用人单位在劳动者培训期间支付的工资和福利都没有进行任何补偿。该种违约金没有任何惩罚性，劳动者违约的成本极低，在该法条下，劳动者只能是获益者，这将导致劳动者可以肆无忌惮地违反有关培训协议的规定。而对于用人单位而言，其支付的高额培训费将无法获得保障，结果只能是用人单位被迫减少或者不进行该类培训。如果这样，劳动者的违约成本将会极大减少，用人单位的预期利益难以得到保障，进而担心其对劳动者的投入不能获得回报的疑惑和忧虑将会大大增加。目前愈演愈烈的“恶意挖角”的人才竞争就是最佳佐证。如此规定使得企业培养人才的积极性严重受挫，严重的甚至不愿意花钱培养员工，尤其是花费巨大的高级技术和管理方面的人才，最终企业可能因为缺乏创新，难以有创新发展的动力，最终阻碍企业的成长壮大，影响国家经济发展。

前述以及，企业即使有心培养员工，然国家并不保障企业的预期利益：即企业花费大量时间和资金培养出一支优秀的队伍，在员工的学习、成长阶段企业并无任何收益，甚至花巨额资金来培养新人。然而当这支队伍可以独挡一面的时候，里面的队员随时可以走人，他只要赔偿企业相应的培训费即可。而对于企业其他间接利益《劳动合同法》却不保障，企业的预期收益毫无保证，故可以推知企业今后将会很少考虑花钱来培养员工。一项针对2009年跳槽状况的调查表明，八成被调查者欲和雇主说“再见”。尽管许多企业都试图通过改善薪酬和福利制度以吸引和留住优秀员工，但是一些优秀员工仍“无情”地离开。跳槽原因五花八门，其中一个不可忽视的原因就是辞职成本太低。

劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，就可解除劳动合同；除约定出资培训服务期和竞业限制外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金；用人单位不得要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物或者扣押身份证等证件。这给了劳动者极大的择业自由。这种自由在西方国家成熟的工会制度和严格的信用制度约束下很少被滥用。我国国情况则不同，今天来明天走、不遵守预告期领了工资随时走人、违反保密条款和竞业限制条款等现象非常严重。劳动合同法虽然规定，劳动者违法解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密事项或者竞业限制，对用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。但在现实生活中，由于难以找到辞职者或者争议处理成本太高，用人单位即使遭受损失也往往不了了之。在没有工会自律机制和个人信用记录制度约束的社会环境中，如何去保护资本方的利益，劳动合同法并未给出可行的答案，在此资方利益保护处于真空之中。同时这还可能引起实践操作上很大的矛盾。最普遍的就是用人单位原先因分配给职工住房而约定的服务期，如因劳动合同法的实施而变得无效，势必引起一大批跳槽之风，这对用人单位相当不公平的！在房价飞涨的今天，一套房子的价值应该比诸如专项培训费不知要高出多少倍，既然双方就培训可约定服务期违约金为何双方不能就住房约定服务期违约金呢?

作为平等主体的双方，本应有权就有关具体违约行为约定有关违约责任。法律的制定首先要考虑公平、合理。用人单位的责任在目前《劳动合同法》的规定中几乎无所不在，而劳动者的责任则少之又少，反过来看，是否可以规定，除了某几条以外，是否可以规定，用人单位不再承担违约责任呢？《劳动合同法》没有对劳动者违反劳动合同而给用人单位造成了损失如何赔偿的规定，如再对违约金的约定范围进行限制，则用人单位的利益如何体现和保护？比如目前大量中高层员工均是通过猎头公司（即中介公司）介绍的，公司为中高层员工支付了高额的介绍费用，如果没有相应的违约金约定，则公司的利益不能获得相应的保障。

《劳动合同法》这种单一的、僵化的规定，一刀切的做法不能不说是《劳动合同法》的一大败笔！因此对于这个规定，我们建议删除本条规定。　

（二）、对劳动者来说：

1.极大的择业自由，可能会使劳动者频繁跳槽，频繁的跳槽又极有可能中断劳动者自身职业技能的提高。这在客观上延长了劳动者的成长周期，不符合现代市场经济的专业化分工协作的基本要求，同时也不利于劳动者将来的发展。

2.规定只有两种情形才能约定违约金的做法，表明除此之外劳动者不必担心因自己违约而承担违约金，劳动者违约没有后顾之忧，似有鼓励劳动者违约之嫌。然而劳动关系的稳定是由劳动关系双方当事人共同来维护的，促使劳动者遵守“约定必须守信”的契约精神也是劳动合同法的基本任务。

（三）、对国家和社会发展来说：

1.劳动者频繁跳槽和事先不得在劳动合同中约定违约金使得企业经营状况有可能陷入停滞，人才的流失使得企业缺乏创新能力，最终不利于企业的发展壮大，更不用谈企业走出去的发展战略。2.上述规定使得劳动者技能将很难通过企业培训这个途径来提高，然而企业培训是目前劳动者提高职业技能的最主要和最便捷的方法。企业培训的积极性严重受挫，那整个国家的劳动者的职业技能之提高可见一斑，劳动力市场的质量亦将大打折扣。

3.劳动者提前30日即可辞职，这极大地解放了劳动者，对现在的“跳槽”之风将会起一种起推波助澜的作用，同时导致劳动者滥用辞职权的风险增加，使整个社会变得急功近利，企业职工人心浮躁、人浮于事，阻碍社会的长远发展。

4.企业难以发展壮大，劳动者技能不能普遍而快速地提升，两者一结合，即企业不愿意培养新人，新人又难以快速成长，致使企业没有发展创新的动力，企业成长脚步放慢，劳动者技能水平很难普遍提高，劳动力质量不高，社会经济发展变慢，国家经济裹足不前，势必会影响劳动者的社会福利。同时使得社会经济难以长足进步，产业结构转型困难重重，不符合当前国家经济发展的基本政策，对国家今后发展目标的实现有很大阻碍的副作用，最终可能使得国家综合实力下降，影响中国在世界的地位。

综合以上观点，笔者认为应当对劳动者解除劳动合同予以必要的限制，可以考虑单位对劳动者的培养和其它方面的支出，在劳动合同中限制劳动者的辞职权，再适当扩大违约金的适用范围，以期对等地维护劳资双方的利益，推动国家的经济持续发展。

因此，笔者建议删除劳动合同法第25条规定（有关违约金的规定）和删除第46条第二款（用人单位和劳动者协商解除劳动合同）第五款（合同期满支付经济补偿）的规定，对于第37条可以考虑在其后增加一条如：劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理； (三)对生产、经营和工作造成的直接经济损失； (四)劳动合同约定的其他赔偿费用。”

国家有责任者保护劳动者的权益，但国家的保护并非多多益善。世界各国一百多年来的发展经验和教训证明，凡是有过多的立法来干预劳动力市场的国家，尽管立法者的初衷都是为了保护劳动者的福利，但最后都事与愿违，出现了持续失业和劳动者福利下降的情况，国民经济也长期处于不景气的状态。如果保护水平过高，工人的工资高于劳动力市场均衡水平，就业需求就会减少，从而导致失业人员的增加。这一最基础的经济学原理，对于成熟市场经济国家和发展中国家都是适用的。劳动合同法追求和维护社会利益的过程，正是通过制度的设计平衡劳资双方的力量的过程，也是对劳动者进行“倾斜保护”倾斜到什么程度才符合社会利益的探究过程。保护不足危及社会稳定与安全，矫枉过正则危及经济效率与安全。

《劳动合同法》的通过无疑有利于保护劳动者的权益，但由于理论准备不足，我们在雇主利益和雇员利益的平衡上还存在不少缺憾。在某些方面，雇主承担了不该承担的义务和责任，而在某些方面，对雇主的保护又不够充分。究其原因，还是我们对这些劳动制度背后的基础理论研究不够，对许多用工行为背后的经济、社会和文化因素的研究不深入。如何建立一套理性、科学的劳动合同法律制度仍是我们面临的重大课题。在制定劳动合同法以及其它劳动法律时，我们必须努力寻求二者关系平衡的科学基础，不能使劳动合同法沦为利益集团简单讨价还价的场所。总之，在劳动合同制度的设计上，应以科学的眼光从理性的角度设计制度，使法律确实具有可行性，避免法律成为简单的摆设甚至起到阻碍劳动者利益实现的相反效果。

      二Ｏ一一年六月八日    

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